Un ejemplo de posible plagio de una canción es el que se analiza en la SAP de Barcelona en su resolución de 21 de junio de 2011[1]: en este caso, supuestamente se infringen los derechos morales de la parte actora al modificar su obra musical (Me gustas tú) sin su consentimiento.
Esta sentencia plantea la cuestión de la originalidad y si ambas obras pueden considerarse distinguibles o bien estamos ante factores de percepción subjetiva como la educación, la relación o el recuerdo.
La cuestión se complica porque la parte demandada supuestamente emplea una frase de la canción de la parte actora en un spot publicitario y por tanto es el público al que va dirigido quien debería plantearse si esa canción del anuncio evoca o recuerda a la obra precedente y si esta canción la considera una transformación.
Por tanto, al tratarse de canciones, la sala señala que además de la comparación desde el punto de vista objetivo y técnico de los distintos elementos que componen la obra musical, a saber, “melodía, armonía, ritmo, tonalidad, carácter tímbrico y en su caso la letra” deberá valorarse la medida en que el consumidor medio” puede distinguir una obra de otra o determinar si la segunda es una copia sustancial de la anterior o no lo es”.
Las periciales presentadas por ambas partes se posicionan claramente: la una defiende que no se aprecian similitudes, la otra que son dos obras de carácter similar “con una cierta relación entre ambas”; estas similitudes se observan básicamente en la utilización del fragmento indicado me gustas tú.
Esta coincidencia sin embargo plantea de nuevo el asunto de la originalidad porque esta frase se utiliza en muchas obras “de música ligera”; pero estas consideraciones subjetivas de los informes periciales no bastan y así lo estima la Sala al afirmar que:
“Por ello consideramos que no basta la apreciación subjetiva del perito, ni estimamos suficiente a estos efetos la audición por el tribunal de ambas obras a partir de los soportes de fijación que constan en las actuaciones.
Los miembros del tribunal no escapan en este ejercicio de cotejo a la relatividad determinada por la propia y personal percepción subjetiva y de ahí que echemos en falta algún elemento probatorio adicional para poder representarnos la percepción de esa figura ficticia que es el oyente medio y que aquí cobra singular relevancia al basarse la alegada infracción de los derechos de autor no en la identidad de las obras en conflicto sino en un parecido proporcionado por la impresión de evocación relación o recuerdo”
El Tribunal echa en falta la prueba llamada “test del oyente medio” que “mostrara en un grado que pudiera estimarse suficiente, si la percepción del público, identificado con esa figura ficticia, es efectivamente de evocación o recuerdo de la obra del Sr. X” y por tanto a falta de este medio de prueba, dada que la percepción subjetiva del perito ni es esclarecedora ni determinante, la Sala desestima la demanda.
Este caso nos recuerda no solo la necesidad de que el abogado oriente bien al cliente y presente las pruebas periciales adecuadas a cada caso, sino también que la función del perito es auxiliar y que en ningún caso determina el fallo de la Sala.
[1] Cendoj. ECLI:ES: APB: 2011:11342
